L’AFFITTO D’AZIENDA PREESISTENTE: CONFRONTO TRA LA DISCIPLINA ATTUALE E QUELLA DEL CODICE DELLA CRISI

  1. Uno sguardo generale

Prima della grande riforma fallimentare dl 2006, il contratto d’affitto d’azienda che preesisteva alla dichiarazione di fallimento era una specie di moloch inavvicinabile e soprattutto intangibile per il curatore, al di là delle (marginali) possibilità di ricorrere ad azioni revocatorie spesso di difficile configurabilità.

L’affitto d’azienda non veniva infatti preso in considerazione dalla legge fallimentare come contratto pendente e, dunque, il curatore altro non poteva fare se non rispettarlo con le intuitive conseguenze in tema di liquidazione dell’attivo fallimentare.

Va riconosciuto al legislatore del 2006 il merito di aver finalmente preso atto dell’importanza dello strumento dell’affitto d’azienda sia per la regolazione della crisi ma anche, se non soprattutto, per il tentativo di “salvare il salvabile”, cioè di salvaguardare per quanto possibile imprese che erano potenzialmente efficienti e profittevoli, ma ormai appesantite da debiti troppo onerosi.

Certo, non possiamo nasconderci che lo strumento dell’affitto d’azienda è stato (ed è tuttora) spesso utilizzato con finalità poco edificanti per non dire apertamente illecite o distrattive, tanto che, presumibilmente proprio sulla base di tale visione, il legislatore del codice della crisi ha assunto alcune posizioni che possiamo definire di chiara rottura rispetto al passato.

Il legislatore del 2006 (e intendiamo riferirci anche alle successive modifiche) aveva sostanzialmente improntato l’intera disciplina dell’affitto d’azienda preesistente al fallimento, su tre pilastri fondamentali:

  • la previsione di una uguale disciplina nel caso di fallimento del concedente o dell’affittuario;
  • l’attribuzione del diritto di recesso ad entrambi i contraenti, e cioè sia al curatore del contraente fallito sia al contraente in bonis;
  • la previsione che, nel caso di recesso effettuato dal fallimento, l’indennizzo da versare al contraente in bonis fosse collocato in prededuzione.

Ebbene, il legislatore del codice della crisi ha completamente ribaltato questa impostazione prevedendo:

  • due distinte discipline in caso di fallimento del concedente o dell’affittuario;
  • l’attribuzione del diritto di recesso al solo curatore;
  • la collocazione dell’indennizzo come credito concorsuale e quindi pagabile in moneta fallimentare e non più in prededuzione.

2. La disciplina attuale

Come noto, l’attuale art. 79 prevede che il fallimento di uno dei contraenti non sia causa di scioglimento del contratto, ma attribuisce ad entrambi i contraenti, quindi sia al curatore che al contraente in bonis [1], la facoltà di recedere entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, corrispondendo a colui che subisce il recesso un indennizzo che, in difetto di accordo, è stabilito dal Giudice delegato. L’indennizzo dovuto dal fallimento, precisa l’ultimo periodo dell’art. 79, è collocato in prededuzione.

Le parti del contratto sono pertanto in una situazione di assoluta parità, giacchè ciascuna di esse può recedere alle medesime condizioni dell’altra ottenendo comunque l’indennizzo che sarà stabilito, in difetto di accordo, dal G.D..

La prassi dei nostri Tribunali ha ritenuto, ormai pressochè pacificamente, che il termine di sessanta giorni sia nella disponibilità delle parti che pertanto (salva la necessità del curatore di munirsi di adeguata autorizzazione trattandosi sicuramente di un atto di straordinaria amministrazione) può essere prorogato sull’accordo delle parti [2], ferma restando la necessità che la situazione di incertezza non si protragga indefinitamente.

Il computo del termine di 60 giorni decorre, secondo la regola dell’art. 16 L.F., dalla data di pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento (e non quindi di deliberazione) [3] per il curatore e dalla data di iscrizione della sentenza al registro imprese per l’altro contraente, con la conseguenza che la decorrenza (e quindi la scadenza) dei due termini potrebbe non essere allineata.

Il recesso è, ovviamente, atto unilaterale recettizio e quindi, per il suo perfezionamento deve non solo essere inviato alla controparte ma deve giungere a destinazione entro il termine di 60 giorni. La legge non prevede una forma per l’esercizio del recesso, ma è evidente che, se non altro per ragioni probatorie in un eventuale successivo contenzioso, esso dovrà avvenire mediante raccomandata r.r. o a mezzo pec ovvero, ancora, a mezzo atto notificato tramite Ufficiale Giudiziario.

Se il recesso è intimato dal curatore, è pacifico che vi debba essere l’autorizzazione del Comitato dei Creditori o, in sua assenza (circostanza molto probabile considerato il termine ristretto che la legge assegna per il recesso) dal G.D. in sede “suppletiva” [4]. Peraltro, se anche si fosse formato un comitato dei creditori provvisorio, è da ritenere che vi debba comunque essere l’autorizzazione del G.D.  a titolo di integrazione dei poteri del curatore ex art. 35 L.F., e ciò sia perché si tratta di un atto di straordinaria amministrazione[5], sia perché comporta il sorgere di un credito prededucibile, la cui assunzione deve pertanto essere autorizzato dal G.D..

Dubbio è invece se il curatore debba essere autorizzato anche per l’ipotesi in cui decida di non dar corso al recesso. E preferibile la soluzione negativa. Visto che il proseguimento del contratto è ciò che la legge considera come esito fisiologico del contratto, lasciando invece l’opzione del recesso come esito patologico dello stesso.

Dottrina e giurisprudenza hanno assunto le posizioni più varie con riguardo ai criteri di liquidazione dell’indennizzo, mantenendo comunque fermo il principio che, trattandosi del corrispettivo dell’esercizio di un atto legalmente compiuto perché esercizio di un potere attribuito dalla legge al recedente, l’indennizzo non ha carattere risarcitorio ma prettamente indennitario, con la conseguenza che la quantificazione di quanto dovuto al contraente che subisce il recesso è spesso estremamente basso.

Peraltro, la previsione dell’indennizzo ha, soprattutto nella primissima fase di applicazione della nuova normativa, aperto le porte a comportamenti abusivi, spesso addirittura distrattivi, tanto che la giurisprudenza ha negato il diritto all’indennizzo quando il contratto di affitto sia stato stipulato immediatamente prima della dichiarazione di fallimento e con finalità diverse da quelle proprie di “esternalizzazione” dell’esercizio dell’azienda, finalità che sono state comunemente considerate come distrattive [6], ovvero quelle di assicurare all’affittuario un indebito diritto all’indennizzo.

Come detto, in difetto di accordo tra le parti l’indennizzo è determinato dal G.D. e ciò sia nell’ipotesi in cui il recesso sia stato intimato dal fallimento, sia nel caso contrario di recesso intimato dal contraente in bonis.

Il provvedimento che determina l’indennizzo è generalmente considerato di natura non decisoria, reclamabile ex art. 26 L.F., e la decisione in sede di reclamo è ricorribile in Cassazione ex art. 111 Cost., trattandosi di pronuncia a contenuto decisorio e definitivo.

3. Le novità del codice della crisi

Il nuovo art. 184 del codice della crisi rovescia quasi integralmente i principi che sopra abbiamo sommariamente delineato, dettando una disciplina molto diversa rispetto all’attuale e ciò in netta controtendenza rispetto alla scelta del legislatore per quanto riguarda la regolamentazione degli altri contratti pendenti, rimasta spesso uguale o comunque simile all’attuale.

In particolare:

  1. Viene dettata una disciplina diversa a seconda che vi sia la liquidazione giudiziale del concedente ovvero dell’affittuario;
  2. Viene attribuito diritto di recesso al solo curatore, sbilanciando così nettamente l’equilibrio contrattuale;
  3. L’indennizzo è espressamente qualificato come “equo” e viene espressamente qualificato come credito concorsuale e non più prededucibile.

3.1 La liquidazione giudiziale del concedente

Nel caso di liquidazione giudiziale del concedente il solo curatore (e quindi non il contraente in bonis) ha diritto di recesso entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, corrispondendo al contraente in bonis che subisce il recesso un indennizzo che viene espressamente qualificato come equo e che perde invece la qualifica di credito prededucibile e diventa credito concorsuale chirografario (manca infatti una norma specifica che gli attribuisca carattere privilegiato) con la conseguenza che, ai fini pratici, il corrispettivo per il recesso è praticamente pari a zero.

E’ evidente che la norma è stata dettata al fine di evitare quei comportamenti fraudolenti che sopra abbiamo delineato, ma se la ratio della stessa è quella di assicurare la libera circolazione dell’azienda e, soprattutto, il massimo accesso competitivo dei possibili acquirenti nella fase di vendita, forse sarebbe stato meglio ipotizzare direttamente la possibilità del recesso da parte del curatore in caso di cessione a terzi dell’azienda, magari prevedendosi un termine dilatorio commisurato alla durata dell’affitto d’azienda, in modo, da una parte, di garantire per quanto possibile il contraente in bonis di poter gestire l’azienda per un certo periodo, e dall’altra, invece, di assicurare al curatore la possibilità di cedere l’azienda come libera, salva l’ipotesi della sussistenza di una causa di prelazione (legale o contrattuale).

La legge mantiene ferma la necessità per il curatore che receda dal contratto di ottenere previamente l’autorizzazione del comitato dei creditori, mentre, nonostante le discussioni che la situazione aveva provocato nella vigenza della legge attuale, nulla si dice sulla necessità di un intervento del G.D. di integrazione dei poteri del curatore. Ciò  potrebbe far presumere che il G.D. resti estraneo alla fattispecie della formazione del comportamento gestorio del curatore che resterebbe così nella sola e piena disponibilità di curatore e comitato dei creditori. Questa soluzione suscita però alcune perplessità perché escluderebbe il principale organo di controllo della procedura di liquidazione giudiziale dall’iter formativo di una decisione gestionale presumibilmente tra le più importanti dell’intera procedura di liquidazione. Deve quindi, a mio parere, ritenersi che ancora oggi sia necessaria l’autorizzazione del G.D. anche in presenza di autorizzazione del Comitato dei Creditori.

Il secondo comma dell’art. 184, poi, estende espressamente l’irresponsabilità della procedura del concedente in caso di retrocessione dell’azienda, irresponsabilità che l’attuale legge fallimentare prevedeva solo per le ipotesi di affitto endoconcorsuale e che era stata espressamente negata da una sentenza della Corte di Cassazione [7] che aveva riconosciuto il diritto di un creditore dell’affittuario ante fallimento ad essere ammesso al passivo del fallimento del concedente.

Si tratta di un intervento sicuramente opportuno, per fugare i dubbi che questa decisione aveva suscitato e per chiarire definitivamente il principio della segregazione del patrimonio del concedente rispetto agli effetti negativi della gestione aziendale dell’affittuario.

3.2 La liquidazione giudiziale dell’affittuario

Nel caso di liquidazione giudiziale dell’affittuario, invece, il curatore può recedere dal contratto senza limiti di tempo (sempre previa autorizzazione del comitato dei creditori e sempre, a mio parere, con l’autorizzazione del G.D.) corrispondendo un equo indennizzo che è insinuato al passivo come credito concorsuale. Questa norma presenta alcuni aspetti delicati visto che mette il concedente in bonis in una situazione di grave soggezione nei confronti dell’affittuario dovendo subire le decisioni del curatore in tema di esercizio dell’azienda di sua proprietà.

Ora, è evidente che se il curatore decidesse di non recedere dal contratto ma di esercitare l’azienda, dovrà ricorrere all’esercizio provvisorio, ma potrebbe anche succedere che il curatore decida di interrompere l’attività senza recedere dal contratto. Nell’uno, come nell’altro caso, il concedente potrebbe subire un danno da depauperamento dell’azienda, evidente nel caso di cessazione dell’attività con la conseguente perdita di avviamento, ma non meno sussistente in caso di esercizio provvisorio, giacchè avrebbe un’azienda gestita non con criteri imprenditoriali ma di pura sussistenza, ciò che potrebbe esporlo ad una grave perdita di valore (ad esempio se fosse necessario un investimento sull’obsolescenza di alcuni macchinari o interventi di manutenzione di rilevante entità).

Anche in questo caso, ritengo, che la scelta del legislatore ponga il contraente in bonis in uno stato di gravissima soggezione.


[1] LO CASCIO, Codice commentato del fallimento, Milano 2017, 1125

[2] FERRO, La legge fallimentare, Padova 2014, 1083,  in senso contrario e cioè della perentorietà del termine Trib. Roma 07.07.2011 in Ilcaso.it

[3] Cass. civ., sez. I, n. 4705 del 16.04.1992, in Giust. civ. Mass. 1992; Cass. civ., sez. I, n. 2382 del 11.03.1994, in Giust. civ. Mass. 1994; in dottrina FERRO, La legge fallimentare, Padova 2014, 1083; MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla Legge Fallimentare, Padova 2013, 524; SEVERINI, La sentenza di fallimento e la sua impugnazione, inGHIA PICCININI SEVERINI, Trattato delle procedure concorsuali, I, Torino 2013, 548   

[4] MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla Legge Fallimentare, Padova 2013, 524-525

[5] FERRO, La legge fallimentare, Padova 2014, 1084; FIMMANO’, L’affitto di azienda pendente in caso di dichiarazione di fallimento, in VASSALLI LUISO GABBRIELLI, Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, III, Torino 2014, 339

[6] Vedi ad esempio Trib. Roma 15.05.2012 in Fall. 2012, 1349 che ha negato l’indennizzo rilevando una chiara sproporzione nel sinallagma genetico del contratto di affitto d’azienda

[7] Cass. civ., sez. I, n. 23581 del 09.10.2017